טיטרא שרותי תרגום בקולנוע בע"מ נ' עירית אריאל

החלטה

בפתח הדברים אבקש להביע את התנצלותי בפני הצדדים על העיכוב במתן החלטתי הנוכחית. לכך סיבות למכביר, אך עדיין לגיטימית היתה ציפייתם של הצדדים למתן החלטה בשלב מוקדם יותר, וצר לי כי נאלצתי להכזיב ציפיה זו.

לגופה של ההחלטה.

בישיבת ביהמ"ש האחרונה שהתקיימה ביום 13.7.11 הוסכם ע"י הצדדים כי ההכרעה בתיק שלפניי תתקבל אך ורק ביחס לטענת העדר השימוע, שאין מחלוקת עליה בפן העובדתי, וזאת ללא צורך בהשלמת טיעונים משפטיים מטעם הצדדים לעניין משמעות העדר השימוע. כן הוסכם כי ללא קשר לתוצאת החלטתי, לא יינתן צו להוצאות.

לאור הסכמה זו ולאחר שבחנתי את הסוגיה על שלל היבטיה אני נדרש להכריע בשאלות הבאות:

האם מלכתחילה היה מקום לערוך שימוע?

ככל שהתשובה לשאלה 1 חיובית- האם אי קיום השימוע מבטל את ההחלטה בדבר ביטול הזכייה במכרז, כך שמדובר בפגם מהותי שמוביל לביטול ההחלטה המנהלית, או שלאור גישת הבטלות היחסית, הפגם התרפא באופן שאינו מצדיק ביטול ההחלטה?

מטבע הדברים, אדון תחילה בשאלה הראשונה.

חובתה של רשות מנהלית לאפשר לפרט להשמיע טענותיו לפני שהיא מקבלת החלטה העלולה לפגוע בו היא מעקרונות היסוד של המשפט המנהלי (ראו למשל- בג"צ 3/58 ברמן ואח' נ' שר הפנים, פ"ד יב(2) 1493), והיא באה לידי ביטוי בהקשר של הליכי מכרז ציבורי, בחובתה של ועדת מכרזים לתת למשתתף אפשרות להשמיע טענותיו לפני שהיא מחליטה על דחיית ההצעה בשל פגם בהצעה עצמה או במשתתף עצמו.

חובה זו באה לידי ביטוי מפורש בתקנות 20 לתקנות העיריות (מכרזים), תשמ"ח-1987, הקובעות כי הוועדה רשאית, לאחר עיון במסמכי המכרז ולאחר שנתנה לבעל מסמכי המכרז הזדמנות להביא טענותיו, להחליט לא לדון עוד במסמכי המכרז מעילות שונות. חובתה של ועדת המכרזים לתת לבעל הצעה אפשרות להשמיע טענותיו לפני שהיא מחליטה על דחיית ההצעה בשל פגם בהצעה עצמה או בבעל ההצעה עצמו באה לידי ביטוי גם בתקנות חובת מכרזים, תשנ"ג-1993, שדומה להסדר בתקנות העיריות (מכרזים) (וראו לעניין זה גביש שושנה, סוגיות בדיני מכרזים ציבוריים (בורסי, ת"א, 1997), עמ' 121-122).

הכלל המחייב רשות מינהלית לשמוע את מי שעלול לפהגע מהחלטתה, חל גם, וביתר שאת, מקום שהרשות מבקשת לבטל או לשנות החלטה קודמת. הפסיקה הכירה בהשלכות החמורות שעשויות להיות לשינוי או לביטול ההחלטה על הפרט, ולכן תחוייב הרשות, בדרך כלל, להעניק לו זכות טיעון לפני קבלת ההחלטה.

כך בבג"צ 727/88 הרב יצחק יוסף עווד נ' השר לענייני דתות, פ"ד מב(4), 487, שם הכיר ביהמ"ש בסמכות הכללית של שר הדתות לבטל החלטתו לגבי מינוי העותר, אולם בנסיבות המקרה פסל את ההחלטה מאחר ולעותר לא ניתנה זכות טיעון. לדוגמא נוספת, אי מתן זכות טיעון מהותית לעותר, הנפגע משינוי החלטתה של הרשות הייתה אחת הסיבות לקבלת העתירה גם בבג"צ 512/81 המכון לארכיאולוגיה של האוניברסיטה העברית נ' שר החינוך והתרבות, פ"ד לה(4) 533. שם אומנם שר החינוך שוחח עם בעל הרישיון ערב התליית הרישיון, אולם שופטי הרוב קבעו כי שיחה זו לא קיימה את זכות השמיעה המהותית לה היה זכאי העותר.

אין חובה כי זכות הטיעון תתקיים בע"פ, אלא רק כאשר זכות הטיעון שבכתב, בנסיבות המקרה, אינה בגדר "הזדמנות הוגנת" של שמיעה. לדוגמא, בחוק בתי"ד מנהליים, התשנ"ב -1992 נקבע כי על הרשות המנהלית ליתן זכות טיעון בע"פ בדיון בפני בי"ד מנהלי.

הכלל הוא כי על רשות ליתן זכות הטיעון לפני קבלת ההחלטה ולא לאחר מכן. כלל זה מצא את ביטויו בבג"צ 549/75 חברת סרטי נח בע"מ נ' המועצה לביקורת סרטי קולנוע, פ"ד ל(1) 757 (להלן: "עניין סרטי נח"). פסה"ד עסק בהענקת היתר או רישיון ולאחר מכן ביטולו, ונקבע שהכלל הוא שחובה על הרשות להקפיד הקפדת יתר בהבטחת זכותו של האזרח כי יישמע דברו, לפני שבאים לבטל את הרישיון השמור בידיו. עוד נקבע שם כי היה צורך להזמין את העותרת ולשמוע טענותיה טרם קבלת החלטה בדבר ביטול ההיתר, וכי בנסיבות אותו מקרה, שמיעה לאחר החלטתה תהא חסרת משמעות, נאמר כי: "קרתה תקלה שאין לה תקנה" (עמ' 761 לפסה"ד), ואשר אינה ניתנת לתיקון בשמיעתה של העותרת בשלב מאוחר, ולפיכך, הוחלט לבטל את החלטת המועצה בדבר ביטול ההיתר.

עוד נקבע בעניין סרטי נח, שכל זמן שהכלל מקוים והשמיעה נעשית לפני ההחלטה נוצרת "חזקת תקינות". כאשר הרשות המנהלית חורגת מהכלל והשמיעה נעשית לאחר ההחלטה נוצרת "חזקת אי תקינות", ואל הרשות עובר הנטל לשכנע שלמרות ההיפוך בסדרי השמיעה לא יגרם עיוות- ראו עמ' 761 לפסה"ד. לפיכך, שמיעה מאוחרת תותר, רק כאשר ניתן לצפות שהרשות תשקול את העניין באובייקטיביות, כי הדיון לא יהיה חסר ערך, ולא יהיה יסוד להניח כי הוא יקוים למראית עין בלבד. כלומר, כאשר האזרח בא להעלות טיעוניו בפני הרשות, נדרש שלא יהיה במצב פחות טוב מזה שהיה נתון בו אלמלא הופרה זכותו. (ראו לעניין זה גם- הר-זהב רענן, המשפט המנהלי הישראלי, (שנהב, ת"א, 1996) עמ' 235-288).

מקובל להתייחס לשלוש דרישות שחייבות להתקיים בהליך של מימוש זכות טיעון:

יש להביא לידיעתו של הפרט את מהות האשמה או הטענה שהרשות אמורה להחליט בה. בהקשר זה נבחנת גם שאלת היקף הזכות לעיין במסמכים שבידי הרשות אשר משמשים בסיס להחלטתה.

ברגיל, על הטיעון להיעשות לפני ההחלטה ולא לאחריה.

מתכונת הטיעון חייבת להיות הוגנת- הדרישות הקונקרטיות הנובעות מדרישה בסיסית זו עשויות להשתנות בהתאם להקשר.

עוד יש להוסיף, כי זכות הטיעון טומנת בחובה לא רק את הזכות לחזור ולטעון בפני הרשות באותו עניין שלשמו עומדת הזכות, אלא גם לחזור ולטעון בפני הרשות לאחר שהושלם הטיעון הראשוני-"שמיעה משנית". חובתה של הרשות לקיים שמיעה משנית היא למעשה הכרה בזכות התגובה של הפרט שטען בפני הרשות. (ראו- ברק-ארז דפנה, משפט מנהלי, (לשכת עורכי הדין, ת"א, 2010) עמ' 489-510).